«Es la última palabra de la sabiduría que sólo merece la libertad y la vida, el que sabe conquistarlas cada día.»
La precedente cita integra las 3 últimas líneas de La lucha por el Derecho, diamante jurídico publicado por Rudolph Von Ihering en el año 1.872, parafraseando a Johann Wolfgang Goethe.
El libro, que mantiene plena actualidad, acaba de ser reeditado en España en este año 2.016 por editorial Comares, y a mi entender continúa siendo una lectura imprescindible para cualquier jurista que pretenda profundizar en la esencia del derecho.
Yo tengo la suerte de disponer de un ejemplar de la editorial Civitas de 1.985, que incorpora el brillante prólogo a la primera traducción española suscrito por Leopoldo Alas “Clarin”, en enero de 1.881, y que comienza con la siguiente cita de la obra Espíritu del derecho romano del propio Ihering:
“Sólo la voluntad puede dar al derecho lo que constituye su esencia: la realidad. Por eminentes que sean las cualidades intelectuales de un pueblo, si la fuerza moral, la energía, la perseverancia le faltan, en ese pueblo jamás podrá prosperar el derecho.”
El concepto de «lucha» que maneja Ihering tiene profundas connotaciones en cuanto a la posición activa del individuo en la construcción del derecho, y se contrapone a las tesis defendidas por Savigny entre otros, que concebían el derecho como la manifestación de la historia de un pueblo, completamente ajena a la intervención activa del hombre, o a la actitud combativa del individuo.
EL DEBER SER Y EL SER
Lo expuesto nos conduce al deber ser y al ser, dado que sólo la voluntad puede dar al derecho la realidad que constituye su esencia.
En lo que denominamos el mundo del ser, en la ontología, encontramos la realidad objetiva, las cosas u objetos, materiales e inmateriales, las personas y los seres vivos en general.
En lo que llamamos el deber ser, en la deontología, se determina como debe ser la conducta humana.
Partiendo de esta distinción entre la realidad del deber ser y la realidad del ser, podemos ubicar el mundo de las normas, y por consiguiente del ordenamiento jurídico, ampliamente reflexionado por Hans Kelsen y Norberto Bobbio, dentro del mundo del deber ser.
EL DEBER SER, EL SER Y LA LUCHA POR EL DERECHO
Llegados a este punto, el lector seguramente se estará preguntando a donde conduce este preludio.
Para el jurista que suscribe estas líneas constituye un honor el poder aportar su granito de arena a la reflexión sobre el deber ser y el ser del ordenamiento jurídico; y la posibilidad para un español, y también europeo, de exponer e intercambiar sus reflexiones con sus colegas argentinos, y por tanto latinoamericanos, tan queridos y cercanos, y al tiempo lejanos.
La lucha por el deber ser del derecho fue abordada por el autor de estas líneas en el libro Responsabilidad del Estado: la justicia y sus límites temporales, J.M. Bosch Editor, 1.996, obra fundamentada básicamente en la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional de España, en adelante TC, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en adelante TEDH, sobre la extensión y límites de los derechos fundamentales. Transcurridos veinte años de su publicación puede afirmarse que mantiene plenamente su vigencia, tanto en su contenido como en sus conclusiones, sobre el deber ser de la extensión y límites de la realización efectiva de los derechos.
Las circunstancias han conducido al autor de estas líneas, tras dudar en el inicio del otoño de la vida sobre la conveniencia y oportunidad de su divulgación pública, a tratar la lucha por el ser del derecho en la cuando menos atípica obra Administraciones Públicas: vías de hecho y violación de derechos fundamentales, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2.016.
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: VÍAS DE HECHO Y VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Se trata de un libro único en su estructura, como podrá comprobar el lector, construido con los restos de un naufragio documentado de la lucha por el derecho, cuya finalidad es ser un útil, didáctico y práctico, aviso para navegantes.
El contenido de la obra viene integrado por una breve introducción periodística y un cuerpo jurídico, que se corresponde con el escrito presentado al Parlamento Europeo, en fecha 10 de diciembre de 2015, en ejercicio del derecho fundamental de petición, y la totalidad de la documentación acompañada al mismo; registrado con el número 1419/2015 y pendiente de pronunciamiento; y reproduce toda la documentación presentada a dicho Parlamento, que acredita la procedencia de la alegación de manifiestamente arbitraria dejación de funciones de todos los poderes públicos, en la que quedan retratados en su proceder, paso a paso, todos los intervinientes: El Ayuntamiento de Ainsa-Sobrarbe, la jurisdicción contencioso-administrativa, la jurisdicción civil, y especialmente la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (en adelante, TS), el TC, y el TEDH, pues ninguno de ellos llegó ni tan siquiera a determinar la jurisdicción competente en España en casos de vías de hecho o actos arbitrarios de las Administraciones Públicas, si la civil o la contencioso-administrativa.
El libro constituye la prueba fehaciente de que si el titular de un bien inmueble es privado del mismo por vía de hecho o acto arbitrario de una Administración Pública sin indemnización, en Francia tendrá la certidumbre de acudir a un Tribunal Civil, en Alemania tendrá la certidumbre de acudir a un Tribunal Contencioso-Administrativo, y en España, como en Alemania antes de la Ley de 1960, tendrá la incertidumbre de a cuál de los dos Tribunales acudir, y en ambos casos podrá recibir cualquier tipo de resolución; situación de gran inseguridad jurídica de las leyes procesales internas que viola los derechos fundamentales europeos a un Tribunal y a un plazo razonable y, por ende, a un juicio justo.
Administraciones Públicas: vías de hecho y violación de derechos fundamentales, y el escrito de petición al Parlamento Europeo constituyen las dos últimas paradas de un vía crucis camino del Gólgota de la lucha por el derecho, y se justifican, además de por constituir una magnífica película documental sobre la realidad de la justicia española y europea, por poner en evidencia la inseguridad jurídica en que se encuentran en España todos los titulares de un bien inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad libre de cargas, sobre a qué jurisdicción acudir, si a la contencioso-administrativa o a la civil, cuando una Administración Pública se apropia del mismo por la vía de hecho, lo que constituye una flagrante violación de derechos fundamentales.
La globalización y la revolución del conocimiento están cambiando muy deprisa nuestro mundo, con efectos múltiples de todo tipo, incluida una cierta decadencia de la idea misma de Europa, de sus valores y de sus principios, entre ellos la seguridad jurídica, como presupuesto de un mayor y más justo desarrollo social y económico, para el que una adecuada organización del derecho de propiedad constituye un requisito necesario, como concluyó Douglass C. North, Premio Nobel de Economía en 1993, junto con R. Fogel.
Vista la solución jurídica que Europa está dando a los refugiados demandantes de asilo, no resulta fácil en estos momentos defender la aplicación de los derechos humanos como derechos reales y efectivos, más allá de su mera apariencia. Y hemos de tener presente que Roma no se hundió por perder una guerra, sino porque no supo hacer prevalecer el derecho ante las tribus bárbaras, ni adaptarlo en favor de sus propios excluidos, perdiendo así la fortaleza de su cohesión social.
En el año 2009 el Parlamento Europeo constató su impresión de falta de actuación y parcialidad de la justicia española, pero al afirmar que una vez agotadas las vías nacionales, siempre quedaba la solución del TEDH, parecía enviar el mensaje de la existencia en último extremo de una cierta seguridad jurídica en el espacio europeo, idea sustancialmente errónea más allá de su apariencia y largamente compartida por el redactor de estas líneas (Responsabilidad del Estado: la justicia y sus límites temporales, J.M. Bosch Editor, 1996, página 27).
La Constitución Española de 1978, el edificio jurídico que ampara a todos los españoles, necesita múltiples reformas de modernización democrática y adecuación a los tiempos actuales (para lo que es necesario el consenso de amplias mayorías que concilie intereses diversos), en concreto la inclusión explícita, como derechos fundamentales constitucionales, de los nuevos derechos humanos positivizados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en adelante CEDH, y por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, entre ellos el derecho de propiedad; reformas estas últimas del mayor interés para los ciudadanos que, por pura racionalidad jurídica, no deberían plantear discrepancia alguna entre una clase política democrática, con vocación europeísta y con voluntad de garantizar efectivamente al menos los derechos fundamentales de libertad (llegando en aras a la seguridad jurídica a un gran pacto de Estado), aunque lamentablemente no parece que el tema constituya en estos momentos una de las prioridades de la clase política española y europea.
Si la justicia es lenta en España es porque la clase política (en España hay el doble de políticos que en Alemania en relación al número de habitantes) no ha suministrado a la justicia una estructura racional dotada de los correspondientes medios materiales (instalaciones y tecnología) y personales (en España hay menos de la mitad de jueces que en Alemania en relación al número de habitantes) imprescindibles.
Si la justicia es parcial en España es porque la clase política la ha politizado con su estrategia de nombramientos (TC, Consejo General del Poder Judicial, TS,…), en los que con mucha frecuencia ha prevalecido la sumisión partidaria sobre la valía jurídica; y en último extremo porque se ha primado más la cantidad que la calidad (incardinada en irracionalidades organizativas), abrumando en consecuencia a la mayoría de jueces y tribunales de trinchera como si de gallinas ponedoras se tratase.
A la actual redacción del incidente de nulidad de actuaciones en el ordenamiento jurídico español, como remedio para reparar vulneraciones de derechos fundamentales, cabe atribuirle una significación de tomadura de pelo, pues aboca arbitrariamente al recurrente, en prácticamente todas las ocasiones, a presentar el recurso de forma prematura o extemporánea, pero nunca en plazo. Como también es engañoso para la ciudadanía atribuir al TC la condición de Tribunal de amparo frente a violación de derechos fundamentales, más allá de su mera apariencia, ya que en realidad acudir al mismo es como participar en una suerte de lotería: el recurrente, por más razón que le asista, tiene sobre el noventa y nueve por ciento de posibilidades de recibir una Providencia de inadmisión irrecurrible, habitualmente arbitraria.
El escrito de petición al Parlamento Europeo pone documentadamente en conocimiento del mismo, al igual que el libro al lector, que el TEDH no es un remedio eficaz para subsanar la lentitud y la parcialidad de la justicia española. Y es asimismo falaz atribuir al TEDH, como al TC, la condición de Tribunal de eficaz garantía de los derechos humanos, cuando en realidad acudir al mismo es también como participar en la misma especie de lotería: el demandante, por más razón que le ampare, tiene alrededor de un uno por ciento de posibilidades de recibir una resolución de admisión, realidad que constituye un buen aviso para que los ciudadanos no pierdan el tiempo, el dinero, y para que no se les generen nuevas frustraciones. La evidencia es que los derechos humanos positivizados por el CEDH y garantizados por el TEDH son en realidad teóricos e ilusorios, y sólo en muy contados casos, sí, se trata de derechos reales y efectivos. Y como decía Platón: “La peor forma de injusticia es la justicia simulada”
Ciertamente, no resulta fácil en estos momentos defender la aplicación, hacer realidad el ser del deber ser, de los derechos humanos como derechos reales y efectivos, no teóricos e ilusorios, ni siquiera en el decadente balneario del mundo que es Europa, dada su menguante realización efectiva.
La inseguridad jurídica de la situación (específica en cuanto a las vías de hecho y genérica en cuanto a los derechos fundamentales) es improbable que venga a resolverla la clase política por propia iniciativa, pues es la principal beneficiaria de la misma ante la práctica indefensión de los ciudadanos afectados, aunque cabe la posibilidad de que ni siquiera sea consciente de su trascendencia crucial de la existencia de la mayor seguridad jurídica posible en la aceleradamente mutante realidad de nuestro mundo globalizado.
Frente a esa verdad sólo queda la denuncia democrática, doctrinal (de los juristas, en especial los constitucionalistas, los procesalistas, los civilistas y los administrativistas) y ciudadana, a través de los medios de comunicación social, para impulsar la voluntad de los poderes públicos, legislativos y judiciales, españoles y europeos, hacia una sociedad con una mayor seguridad jurídica y, por ende, social y económicamente más avanzada. La lucha por el derecho no da más de si cuando no existe ni certidumbre legal ni amparo judicial.
Causa estupefacción constatar fehacientemente en el libro que ni la Sala Civil del TS, ni el TC, ni el TEDH, leyeron los escritos a ellos dirigidos y, por ende, no resolvieron las cuestiones jurídicas planteadas, que siguen pendientes de pronunciamiento y determinación, pero precisamente por ello, como motivación del libro y aviso para navegantes, cabe reiterar de forma significada, parafraseando mis propias palabras, (Responsabilidad del Estado…, obra citada, página 373) que «la lucha por el Derecho posiblemente sea la más inútil de todas las luchas, pero al mismo tiempo, por otra parte, debe tenerse siempre muy presente que más allá del Derecho se encuentra la frontera de la negación de la Justicia, territorio en el que imperan los jinetes de lo apocalíptico».
LA LUCHA POR EL DERECHO HOY
En conclusión, al igual que la democracia es el menos malo de los sistemas políticos, en palabras de Churchill, el derecho es el sistema menos malo para la resolución de los conflictos, pero dada las limitaciones de la condición humana, la realización de ambos depende del espacio y del tiempo, y de la calidad y voluntad de las personas llamadas a su implementación. La lucha por el derecho nunca ha sido fácil y en los dos últimos decenios se ha acrecentado su dificultad, al menos en España y en Europa.
Pese a sus limitaciones, como a las de toda obra humana por mucho que aspire a la excelencia, el derecho es el sistema menos malo para la resolución de los conflictos lo deberían saber bien las sociedades española y europea, argentina y latinoamericana, pues todas han sufrido la violencia y, por ende, la vulneración de los más esenciales derechos del ser humano, a la vida y a la paz.
Al lector que haya llegado hasta aquí, en correspondencia a su interés, le voy a facilitar dos enlaces en los que podrá acceder de forma gratuita al Índice y a la Introducción del libro, y así podrá determinar con criterio su posible interés por el contenido completo del mismo:
En España se dice que lo bueno, si breve, dos veces bueno. La intención del redactor de estas líneas es la de aportar su granito de arena a la reflexión sobre la dificultad de la lucha por el derecho y de la realización efectiva de los derechos, especialmente de los derechos inherentes a la dignidad de la condición humana, hoy en España y en Europa. En qué medida lo he conseguido lo podrá valorar el lector.
Referencias del autor:
Dr. Enrique García Pons: Titulado en Periodismo y en Derecho, y Doctor cum laude en Derecho Constitucional y Ciencia Política por la Universidad de Barcelona. En el ámbito de la comunicación ha ejercido como redactor de Catalunya Express, redactor y director de Repórter, director de Primera Plana; ha colaborado en diversos medios, entre ellos Interviú y Europa Press; y participó activamente desde un primer momento en la puesta en marcha de El Periódico de Catalunya y de la publicación gratuita Todo Barcelona. En el mundo del derecho ha desempeñado múltiples actividades profesionales, como de abogado, de funcionario en el Ministerio de Hacienda y en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de técnico en el Ayuntamiento de Badalona, de abogado en la Abogacía del Estado en Barcelona, de juez en Badalona y Barcelona en cuatro jurisdicciones, y de magistrado en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Es autor de numerosos artículos doctrinales y de varios libros, entre ellos Historia de la prensa badalonesa y Responsabilidad del Estado, la justicia y sus límites temporales.
